O placar começou desfavorável para o contribuinte com o voto do relator, ministro Dias Toffoli, no julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a possibilidade de se discutir compensação — uso de crédito para pagar tributo — em embargos a execução fiscal. É a última cartada das empresas para ganhar a tese. Hoje, a jurisprudência é contrária. 

Os embargos são um meio de defesa do contribuinte contra a cobrança de dívida tributária, previsto na Lei de Execução Fiscal (nº 6.830, de 1980). O pleito das empresas é poder se defender nos autos da ação judicial com o argumento de que já pagaram o imposto cobrado por meio de compensação tributária, na via administrativa, mesmo que ainda não vali dada pela Receita Federal — que pode levar cinco anos para analisar o encontro de contas. 

O julgamento começou na sexta-feira passada, no Plenário Virtual. A ação foi levada ao STF em outubro de 2022, pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (CFOAB). Os ministros têm até a próxima sexta-feira para apresentar os votos, pedir vista ou destaque — o que transfere a discussão para o plenário físico. 

A entidade afirma ser preciso dar a interpretação correta, da Constituição Federal, para o artigo 16, parágrafo 3º, da lei e permitir, em embargos, a discussão sobre compensação em análise administrativa. Já a Fazenda Pública entende que, nas execuções, deve-se apenas discutir a dívida — tese atualmente aceita pelo Judiciário. 

Para o CFOAB, essa interpretação mais restritiva viola, ao menos, seis princípios constitucionais, como o da isonomia, do contraditório, da ampla defesa, da economia processual, da celeridade processual e da proibição de denegação de justiça. 

Segundo advogados tributaristas, pode permitir que o mesmo débito seja cobrado — e pago — duas vezes, já que a dívida cobrada na execução fiscal já teria sido paga administrativamente através de compensação. 

Voto 

Toffoli, porém, foi pela tese da Advocacia-Geral da União (AGU) e da Procuradoria-Geral da República (PGR) de que os argumentos da OAB “não são suficientes” para acatar a ADPF, pois “sobressai da demanda seu caráter infraconstitucional”. Ou seja, a última palavra é do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que já definiu a questão contra o contribuinte. 

“Resta evidente, portanto, que a suposta ofensa à Constituição Federal, caso configurada, seria meramente reflexa ou indireta, cuja análise não é cabível em sede de controle abstrato de constitucionalidade”, afirma o relator no voto (ADPF 1023). 

Segundo Toffoli, não cabe usar esse tipo de ação para reverter precedente do STJ, “o qual, respeitando sua competência constitucional, uniformizou a interpretação da legislação infraconstitucional” (EREsp 1795347). Por isso, negou o agravo regimental. Em fevereiro, ele já havia dado decisão semelhante. 

Análise 

Para o CFOAB, a compensação deve ser usada como meio de defesa “no próprio instrumento judicial eleito pelo legislador para a cobrança da dívida ativa”. Senão, precisaria discutir a questão em outra ação judicial (anulatória ou de repetição de indébito), o que além de aumentar a judicialização, já poderia estar prescrita, “resultando em cerceamento de defesa e pura denegação de justiça”. 

Luiz Gustavo Bichara, procurador tributário do CFOAB e sócio-fundador do Bichara Advogados, lembra que quando a LEF foi publicada, em 1980, vedando a compensação, não estava regulamentada a possibilidade de pagar tributos com créditos, que só veio em 1996. “A literalidade desse artigo [nº 16 da LEF] se prende a um momento histórico onde não existia nem compensação”, afirma Bichara, que representa a OAB no caso. 

A restrição impede o contribuinte de produzir defesa. “Se o contribuinte tiver quitado o tributo via compensação, ele já gastou o crédito para compensar o tributo, mas vai ter que pagar de novo a mesma dívida”, diz Bichara. “O contribuinte fica em um beco sem saída, porque se na execução ele não puder falar o que aconteceu, vai ter que pagar a dívida de novo.” 

Ele defende que a tese “é tão razoável” que já está inserida no Projeto de Lei nº 2488/2022, em trâmite no Senado Federal. O texto atual, feito por uma comissão de juristas da qual ele participou com integrantes do próprio STJ e do governo, prevê essa possibilidade. “A tendência é que a legislação evolua se desprendendo da interpretação literal”, diz Bichara. Se o projeto for aprovado, valerá como nova lei, portanto, acima do que for decidido pelo STF. 

O tributarista Eduardo Suessmann, sócio do Suessmann Advogados, afirma que o STJ mudou a jurisprudência sobre o tema entre 2021 e 2022 — antes, prevalecia decisão a favor (Tema 294, julgado em 2010) — e não modulou para restringir os efeitos. “Foi uma surpresa, porque reverteram a posição”, diz. “Os ministros disseram que só poderia discutir ompensação homologada, mas se ela foi homologada, não vai ter execução fiscal”, completa. 

Para a advogada Luísa Macária, tributarista do Grupo Nimbus, se a tese dos contribuintes não for acatada, será “bem prejudicial”. “O Fisco pode não avaliar a compensação na esfera administrativa e o contribuinte não vai ter direito ou a chance de discutir a questão em embargos de execução, ou seja, não há ampla defesa ou contraditório.”