Tal com amplamente noticiado pela mídia nas últimas semanas, a Prefeitura de São Paulo encaminhou à câmara municipal o projeto de lei nº 630/2017, cujo objeto é a cobrança do Imposto Sobre Serviços – ISS sobre as atividades que envolvem a disponibilização de conteúdo de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet, o chamado “streaming”. 

Cabe esclarecer, entretanto, que tal providência não deve ser vista como uma iniciativa propriamente inovadora da prefeitura paulistana, mas apenas e tão somente como a adequação da legislação local à aprovação da Lei Complementar Federal 157/2016 – conhecida como a “Reforma do ISS” – e que trouxe relevantes modificações na legislação de regência do ISS em âmbito nacional, a Lei Complementar nº 116/2003. 

Dentre tais novidades, está a inclusão na lista de serviços tributáveis pelo ISS, do subitem 1.09 que buscou trazer ao campo de incidência do ISS as novas e hoje tão conhecidas e difundidas tecnologias que envolvem a disponibilização, por internet, de conteúdo de áudio, vídeo, imagem e texto. 

Portanto, como se disse, longe de ser uma inovação da administração paulistana, trata-se de mera adequação da legislação local aos ditames da legislação complementar federal recentemente editada. Portanto, a discussão acabaria sendo contra a própria Lei Complementar n. º 116/2003, a rigor, de observância obrigatória pelos Municípios. 

Desse modo, e diante da polêmica revisitada pela iniciativa paulistana, a pergunta que se coloca é se a própria modificação da Lei Complementar n.º 116/03 buscando incluir no campo de incidência das mais diversas espécies tributárias as novas tecnologias, tal qual o streaming, pode transcender a natureza do que se pretende tributar e do que se pretende fazer incidir. 

A resposta é evidentemente negativa e no caso do ISS e das atividades de streaming a conclusão a esse respeito nos parece clara e objetiva. Isto porque, de um lado, temos que o núcleo de tributação permitido pelo ISS inclui a atividade tida como serviço, já há muito fixado – doutrinária e jurisprudencialmente – caracterizada como obrigação de fazer, ou seja, algum esforço pessoal do qual derive benefício a terceiro, em conformidade com as definições do direito privado. 

Por outro lado, as atividades que se pretende tributar, aqui analisadas, fogem a tal conceito de obrigação de fazer, na medida em que – tal como inclusive se observa da redação do aludido subitem 1.09 da lista de serviços – envolvem apenas e tão somente a disponibilização de conteúdo, seja ele de áudio, vídeo ou imagem. 

Vale dizer, portanto, que a partir dos conceitos de direito privado, a atividade em tela envolve unicamente uma obrigação de dar, consumada com a simples disponibilização de conteúdos via tecnologia de streaming. 

Logo, a conclusão a que se chega, de forma clara e objetiva, é a de que sendo o conceito de serviço tributável pelo ISS, amplamente consagrado, o de uma obrigação de fazer, inviável se cogitar a tributação por essa espécie tributária de uma atividade cuja natureza é de uma obrigação de dar, como no caso das atividades de streaming. 

Daí porque, a despeito das inciativas legais, as empresas possivelmente afetadas com a perspectiva de aumento da carga tributária sobre suas atividades não deverão quedar-se inertes, devendo socorrer-se do judiciário visando afastar as possíveis exigências a esse respeito, tão logo os entes tributantes municipais adequem as respectivas legislações, a exemplo do procedimento adotado pela prefeitura paulistana.  

Douglas Mota - Sócio da área tributária 

Thiago Abiatar L. Amaral - Advogado da área tributária